الشيخ الجواهري

215

جواهر الكلام

ثم ساق عبارة التحرير وهي أن الأقوى أن المعاطاة غير لازمة لكل منهما فسخ المعاوضة ما دامت العين باقية ، ولعله لأن تجويز الفسخ يقتضي ثبوت الملك في الجملة ، وكذا تسميتها معاوضة ، بل لعل قول غيره من الأصحاب تلزم بالتصرف يقتضي ذلك ، ضرورة ظهوره في كونه مفيدا للزوم ، فيكون الملك قبله حاصلا ، لا أن المراد أنه يفيد الملك ، ويفيد لزومه ، وهو وإن كان في غاية الجودة ، بل يؤيده مضافا إلى ما ما ذكر ما ستعرفه من جريان السيرة على المعاملة المأخوذ بها معاملة الأملاك في جميع التصرفات ، فالتي منها ما لا يصح وقوعه إلا من المالك كالعتق والوطئ ونحوهما ، وغير التصرفات كالإرث والفقر والغنا واستطاعة الحج والزكاة والخمس والربا ونحوها ، إلا أنه يصعب تنزيل عبارات الأصحاب عليه ، ففي المبسوط بعد أن ذكر وجوب تقديم الايجاب على القبول وغيره مما يعتبر في البيع قال : فإذا ثبت هذا فكل ما جرى بين الناس إنما هي استباحات وتراض ، دون أن يكون ذلك بيعا منعقدا مثل أن يعطي درهما للخباز فيعطيه الخبز أو قطعة للبقلي فيناوله البقل وما أشبه ذلك ، ولو أن كلا منهما يرجع فيما أعطاه كان له ذلك ، لأنه ليس بعقد صحيح هو بيع . قيل : ومثله عبارة الخلاف والسرائر ، وفي الغنية بعد أن صرح باعتبار الايجاب والقبول في الصحة مقابلا لما يعتبر في اللزوم ، قال : واعتبرنا حصول الايجاب من البائع والقبول من المشتري تحرزا من القبول بانعقاده بالاستدعاء من المشتري ، إلى أن قال واحترازا أيضا من القول بانعقاده بالمعاطاة ، نحو أن يدفع إلى البقلي قطعة ويقول أعطني بقلا فيعطيه ، فإن ذلك ليس ببيع وإنما هو إباحة للتصرف يدل على ما قدمناه الاجماع المشار إليه وأيضا فما اعتبرنا مجمع على صحة العقد